Rada Legislacyjna opublikowała opinię z 19 maja 2017 r. o projekcie ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych. Zawiera ona liczne uwagi do przygotowanego projektu, w tym także fundamentalne pytanie o sens nowej ustawy w sytuacji gdy obowiązuje ustawa o usługach turystycznych i projektowane przepisy mogą być do niej wprowadzone.
Zamieszczam ją poniżej:
1. Prezes Rządowego Centrum Legislacji, pismem z dnia 24.03.2017 r., zwróciła się do Rady Legislacyjnej z prośbą o wydanie opinii o projekcie ustawy wskazanym w tytule. Jego głównym zadaniem jest implementacja dyrektywy 2015/2302/UE z 25.11.2015 r. w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych. Zobowiązuje ona państwa członkowskie do harmonizacji maksymalnej, co w szczególności ma dotyczyć obowiązków informacyjnych oraz stopnia ochrony i zabezpieczeń. Niezależnie projekt zmierza do ulepszenia istniejących już rozwiązań, przede wszystkim w zakresie zabezpieczeń podróżnych przed skutkami niewypłacalności ich kontrahentów turystycznych.
Na wstępie Rada zgłasza ogólne zastrzeżenie do uzasadnienia załączonego do opiniowanego projektu ustawy, które w zasadzie niczego nie uzasadnia. Stanowi raczej opis motywów uchwalenia nowej ustawy oraz jej zawartości. Nie pozwala natomiast dowiedzieć się dlaczego poszczególne, przyjęte w niej szczegółowe rozwiązania przyjęły taką, a nie inną postać. Jest to szczególnie istotne w tych miejscach, w których dany przepis nie stanowi implementacji dyrektywy nr 2015/2302/UE do polskiego prawa, lecz stanowi – jak to deklaruje projektodawca – poprawę „funkcjonujących już rozwiązań prawnych, w szczególności w zakresie zabezpieczeń podróżnych przed skutkami niewypłacalności organizatorów turystyki i podmiotów ułatwiających nabywanie usług turystycznych”.
2. Ze względu na obowiązek harmonizacji maksymalnej pole manewru dla polskiego ustawodawcy – w zakresie wynikającym z dyrektywy – jest znikome. Ustawa wprowadza nowe definicje pojęć takich jak usługa turystyczna, impreza turystyczna oraz trwały nośnik, zarazem regulując powiązane usługi turystyczne. Ponadto precyzyjnie określa konstrukcje umowy o udział w imprezie turystycznej, w tym w zakresie obowiązków informacyjnych, zasad i podstaw dokonywania zmian w cenie, wykonania umowy i zasady odpowiedzialności odszkodowawczej.
Zasadnicza wątpliwość dotyczy uregulowania tych kwestii w nowej ustawie w sytuacji, gdy obowiązuje już ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych – Dz. U. z 2016 r., poz. 187, ze zm., (zwana dalej: u.u.t.). W wyniku wejścia w życie projektowanej ustawy u.u.t. ma zmienić swój tytuł oraz kształt, ograniczając się do regulacji usług hotelarskich oraz pilotów i przewodników. Zasadność takiego rozwiązania jest wysoce wątpliwa, ponieważ materie regulowane w obu aktach stanowią wycinki szerzej ujętej regulacji turystyki. Względy poprawności legislacyjnej przemawiają zatem za ujęciem tych regulacji w jednej ustawie. W szczególności, nie przekonuje stwierdzenie użyte przez projektodawcę, iż dokonanie tego w dotychczasowej u.u.t. nie jest możliwe. To nie jest merytoryczny argument, a żadne inne nie zostały wskazane.
3. Harmonizacja maksymalna nie pozwala na odstępstwa od uregulowań dyrektywy w kierunku ich złagodzenia bądź zaostrzenia, ponieważ prowadziłoby to do zróżnicowania poziomu ochrony podróżnych w poszczególnych państwach członkowskich. Definicje ustawowe zawarte w art. 5-7 stanowią kopie przepisów dyrektywy. Projektodawca trafnie wskazuje, że pojęcia takie jak trwały nośnik, umowa generalna czy podróż służbowa nie mają jednoznacznie określonych desygnatów, co być może w przyszłości, pod wpływem praktyki, będzie prowadzić do koniecznej zmiany tych definicji.
Projektowana ustawa ma na celu, między innymi, objęcie regulacją podmiotów niebędących przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 4 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: u.s.d.g.), a zajmujących się nieokazjonalnie, to znaczy częściej niż kilka razy w roku, organizowaniem imprez turystycznych lub oferowaniem powiązanych usług turystycznych na zasadach niekomercyjnych dla dużej grupy podróżnych. Pośrednicy turystyczni staną się organizatorami turystyki.
Zawieranie umów z podróżnymi na terytorium RP w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego niemającego siedziby w państwie UE albo EOG będzie dopuszczalne tylko pod warunkiem, że prowadzi on w Polsce działalność w formie oddziału (art. 85-102 u.s.d.g.). Niezbyt jasna jest definicja „usługi turystycznej” zawarta w art. 5 ust. 1. To samo dotyczy pojęcia „wakacji” użytego w art. 5 pkt-y 2 i 5.
Opiniowany projekt zawiera szereg rozwiązań dotyczących zagadnień ustrojowych, proceduralnych i materialnoprawnych o charakterze administracyjnoprawnym. W większości są to uregulowania będące powtórzeniem przepisów innych ustaw, aktualnie obowiązujących, przewidzianych jednak do uchylenia z dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. Nie budzą one zasadniczych zastrzeżeń. W szczególności określenie pozycji marszałka województwa i jego zadań w zakresie wykonywania projektowanej ustawy (w jej art. 3) nie budzi wątpliwości. Jest w zasadzie utrzymaniem status quo (zob. art. 2a i 2b ustawy u.u.t.).
4. Gdy chodzi o rozdział drugi projektu, również przepis art. 8 projektowanej ustawy w zasadzie pokrywa się z art. 4 u.u.t. Oryginalne jest tu uregulowanie zawarte w ust. 2, zgodnie z którym „wydanie zaświadczenia o wpisie do rejestru, o którym mowa w ust. 1, następuje na wniosek”. To, że każde zaświadczenie wydawane jest na wniosek, wynika z k.p.a. – i nie ma powodu, aby pisać o tym w projektowanej ustawie. Rada Legislacyjna sugeruje zatem zrezygnowanie z tak brzmiącego przepisu jako przejawu superfluum.
Przepis art. 9 ust. 1 ocenianego projektu ustawy zaczyna się następująco: „Organizatorzy turystyki oraz podmioty ułatwiające nabywanie powiązanych usług turystycznych są obowiązani spełniać następujące warunki: (…) zapewnić podróżnym na wypadek swojej niewypłacalności: (…) pokrycie kosztów kontynuacji imprezy; (…)”. Dalej wyliczanych jest kilkanaście elementów kolejnych „warunków”, jakie spełniać mają organizatorzy turystyki oraz podmioty ułatwiające nabywanie powiązanych usług turystycznych. W ocenie Rady Legislacyjnej użyty w przytoczonym zdaniu zwrot „spełniać następujące warunki” jest zbędny. Czyni on cały art. 9 ust. 1 niejednoznacznym. Przepis tej treści jest wprawdzie powtórzeniem uchylanego art. 5 ust. 1 u.u.t., ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby wyrazić obowiązki organizatorów imprez turystycznych (i podmiotów „ułatwiających”) jednoznacznie, pisząc w ustawie wprost, że organizatorzy turystyki oraz podmioty ułatwiające nabywanie powiązanych usług turystycznych obowiązani są „zapewnić podróżnym na wypadek swojej niewypłacalności: (…) pokrycie kosztów kontynuacji imprezy” itd. Obowiązek pokrycia kosztów kontynuacji imprezy można egzekwować, ale czy da się egzekwować „spełnianie warunku zapewnienia podróżnym (…) pokrycia kosztów”? W tekstach prawnych nie należy posługiwać się w sposób dowolny, właściwy językowi publicystycznemu bądź potocznemu, takimi wyrazami jak „warunek”, „termin”, „zlecenie”. Pojęcia te mają bowiem swoją prawną i prawniczą konotację. O ile obowiązek wynikający z takiej klauzuli aktu prawnego jak „zlecenie” (modus) da się wyegzekwować, o tyle w przypadku „warunku” (conditio) skutki następują z mocy samego prawa wraz z ziszczeniem się okoliczności przyszłej i niepewnej, która dany „warunek” stanowi. Warunki należy zatem ustanawiać wówczas, gdy ziszczenie się danej okoliczności faktycznej będzie w stanie spowodować zmianę sytuacji prawnej adresata aktu, w którym dany warunek został przewidziany. Jeżeli natomiast wolą prawodawcy, czy innego organu władzy publicznej podejmującego akt prawny, jest ustanowienie egzekwowalnego obowiązku, nie powinien on posługiwać się instrumentem prawnym „warunku”, lecz wyrazić daną powinność wprost.
Użycie w art. 9 ust. 1 (i szeregu dalszych przepisów projektowanej ustawy, a także w art. 5 u.s.d.g.) wyrazu „warunki” związane jest najprawdopodobniej z tym, że działalność gospodarcza, do której odnosi się ta regulacja, jest i ma pozostać „działalnością gospodarczą regulowaną” w rozumieniu u.s.d.g. Ustawa ta zakłada, że przedsiębiorca może wykonywać taką działalność, jeżeli „spełnia szczególne warunki określone przepisami odrębnej ustawy” i – po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej (art. 64 ust. 1 u.s.d.g.). Rzecz jednak w tym, że wyliczone w art. 9 ust. 1 w pięciu punktach „warunki”, jakie spełniać mają organizatorzy turystyki oraz podmioty ułatwiające nabywanie powiązanych usług turystycznych, opisują nie stan, w jakim się znajduje przedsiębiorca ubiegający się o wpis do rejestru działalności regulowanej (którego osiągnięcie spowoduje, że dany przedsiębiorca nabędzie prawo do wpisania go do rejestru, co uzasadnia nazywanie opisu takiego stanu „warunkami”), lecz zachowania, jakie obowiązany będzie podjąć w przyszłości.[1]
Systemową poprawność zachowuje w zdecydowanie większym zakresie obecna regulacja prawna, zawarta w art. 5 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g., w którym zapisano wprost, że „warunek zapewnienia klientom, na wypadek swojej niewypłacalności, pokrycia kosztów powrotu z imprezy turystycznej do miejsca wyjazdu (…)” itd. ma być zrealizowany przez zawarcie stosownych umów (w art. 9 opiniowanego projektu przeniesiono opis sposobu realizacji „warunków” określonych w ust. 1 pkt 1 do odrębnego ust. 2). W istocie owym warunkiem przewidzianym w przepisie szczególnym jest zatem obecnie zawarcie stosownych umów, a nie zapewnienie pokrycia ww. kosztów.
Zdaniem Rady Legislacyjnej sposób sformułowania warunków prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu turystyki lub na ułatwianiu zawierania umów na powiązane usługi turystyczne wymaga zatem jeszcze dopracowania. Rolę warunku, od którego spełnienia zależne byłoby uzyskanie wpisu do rejestru, a co za tym idzie – nabycie prawa do wykonywania przedmiotowej działalności, mogłoby odgrywać – wzorem kilku innych ustaw – oświadczenie przedsiębiorcy, o jakim mowa w art. 20 ust. 3 projektowanej ustawy, po jego uzupełnieniu (w pkt 2) o zwrot, że składający je zobowiązuje się prowadzić działalność zgodnie z wymaganiami ustawy. Można także wykorzystać brzmienie art. 17 dyrektywy nr 2015/2302/UE, według którego „Państwa członkowskie zapewniają, by organizatorzy prowadzący przedsiębiorstwo na ich terytorium posiadali zabezpieczenie na potrzeby zwrotu wszystkich wpłat dokonanych przez podróżnych lub w ich imieniu w zakresie, w jakim dane usługi nie zostały wykonane w wyniku niewypłacalności organizatora” (podkreśl. RL). Innymi słowy, warunkiem wpisu do rejestru powinno być posiadanie ww. zabezpieczenia.
Ponadto zwiększenie czytelności projektowanej regulacji przyniosłoby połączenie art. 9 ust. 1 pkt 3 z art. 9 ust. 9 – 12.
Do pewnej refleksji skłania ponadto „warunek” wyliczony w art. 9 ust. 1 pod pkt. 4 lit. b. W myśl tego przepisu organizatorzy turystyki i podmioty ułatwiające nabywanie powiązanych usług turystycznych mają składać terminowo do Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego (UFG) deklaracje zawierające m.in. liczbę i rodzaj umów o udział w imprezie turystycznej, zawartych w danym miesiącu, oraz liczbę podróżnych objętych tymi umowami. Wydaje się, że informacja o liczbie i rodzajach umów zawartych przed przedsiębiorcę (bez zasygnalizowania wartości umówionych świadczeń) nie da Funduszowi miarodajnych danych o poziomie ryzyka powstania niewypłacalności (informacja o liczbie podróżnych, przewidziana w art. 9 ust. 1 pkt 4 lit. d, tego braku nie nadrobi). A przecież powyższe ryzyko będzie zdecydowanie większe w przypadku zawarcia np. 5 tys. umów na imprezy 14-dniowe niż takiej samej liczby umów na imprezy 3-dniowe. Wartość transakcji pozwoliłaby zorientować się UFG w skali tego ryzyka. Chociaż również omawiany przepis jest „kalką” obecnie obowiązującego art. 5 ust. 1 pkt 5 u.u.t., to co jednak stoi na przeszkodzie poprawieniu stanu zabezpieczenia UFG przed niespodziewanymi lawinami świadczeń?
Wprawdzie art. 4 implementowanej za pomocą projektowanej ustawy dyrektywy nr 2015/2302/UE zakazuje wprowadzania ostrzejszych zabezpieczeń niż wynikające z tej dyrektywy, ale czy przepis wymagający udzielania UFG informacji również o wartości zawartych umów można nazwać „surowszym przepisem”? Skoro uzasadnia się ustawę potrzebą poprawy stanu zabezpieczeń prawidłowego funkcjonowania rynku usług turystycznych, a nie tylko koniecznością wdrożenia dyrektywy, to sugerowane w tym miejscu przez Radę rozwiązanie może być uzasadnione i oceniane jako służące nie implementacji, lecz temu drugiemu celowi.
Projektowany art. 9 nie tylko powiela – co wyżej już Rada sygnalizowała – rozwiązania z art. 5 u.u.t. Zawiera również nowe elementy (związane z treścią dyrektywy nr 2015/2302/UE). Należy do nich określony w ust. 1 pkt 5 „warunek” (powinno być „obowiązek”): aby <<przed zawarciem umowy zrealizować wobec podróżnych obowiązki informacyjne, o których mowa w załącznikach do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2302 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych, zmieniającej rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 i dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE oraz uchylającej dyrektywę Rady 90/314/EWG (Dz. Urz. UE L 326/1 z dnia 11.12.2015 r., str. 1) zwanej dalej: „dyrektywą 2015/2302”>>.
Taki sposób formułowania w ustawie obowiązków przedsiębiorców (a jednocześnie – praw podróżnych) uznać należy za niedopuszczalny. Obowiązki przedsiębiorców ustawa powinna „określać” (co czyni w znacznym stopniu w rozdziale szóstym – zob. niżej), a nie odsyłać bardzo ogólnie do załączników do dyrektywy 2015/2302/UE. Ponieważ do tego samego przepisu odsyła przepis art. 9 ust. 3, powstanie kolejne (wielopiętrowe) odesłanie o jeszcze bardziej niejednoznacznych skutkach prawnych, bo w art. 9 ust. 1 pkt 5 nie określono jednoznacznie informacji, które należałoby przekazać podróżnemu (być może natomiast realizują te wymagania uregulowania przewidziane w rozdziale szóstym). To samo należy stwierdzić wobec sposobu wyrażenia nowego obowiązku agenta turystycznego w art. 9 ust. 6 pkt 4.
Przedsiębiorcy powinni dowiedzieć się z ustawy wprost, jakie obowiązki informacyjne na nich spoczywają. Obowiązki takie mogą być realizowane z wykorzystaniem załączników do dyrektywy nr 2015/2302/UE, ale nie można przerzucić na nich samodzielnego ustalenia (na podstawie załącznika do dyrektywy), o czym mają informować podróżnych (a konsumentów o tym, o czym powinni zostać przez przedsiębiorcę poinformowani).
Poza tym, ustawa powinna jasno określać konsekwencje niespełnienia ustanawianych w niej wymagań, czego o opiniowanym projekcie nie da się powiedzieć (zaniedbanie obowiązków informacyjnych nie zostało zaliczone w art. 25 projektowanej ustawy do kategorii pojęciowej „rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności”). Można zatem mieć uzasadnione wątpliwości, czy opiniowany projekt zapewnia skuteczną realizację implementowanej dyrektywy, stosownie do jej art. 24.
W art. 10 ust. 2 przewidziano przekazywanie wpłat po wykonaniu usług, nie wiadomo jednak w jaki sposób ma być ono stwierdzane. Z kolei w art. 10 ust. 5 zawarto wytyczne do treści rozporządzenia, które nie wskazują żadnych kryteriów materialnych, a jedynie formalne.
5. Gdy chodzi o rozdział trzeci, w art. 11 ust. 1 posłużono się pojęciem „niewypłacalności”. Ustawa, w przeciwieństwie do uzasadnienia, nie definiuje go, co może nasuwać trudności w jego stosowaniu. Być może zaradziłoby temu powiązanie pojęcia niewypłacalności z treścią art. 11 ust. 2.
W art. 11 ust. 1 pkt 1, ust. 2, art. 12 ust. 1 oraz art. 18 ust. 2 posłużono się pojęciem „powrotu [podróżnych] do kraju”, co sugeruje, iż przepisy te stosują się wyłącznie do imprez i usług zagranicznych, tymczasem z art. 5 pkt 12, definiującego „powrót do kraju”, wynika co innego. Wymagałoby to chyba korekty członu definicji w postaci pojęcia definiowanego.
Marszałek województwa w pierwszej kolejności ma korzystać z instytucji podstawowego systemu zabezpieczeń (tzw. pierwszy filar – art. 12-16), a gdy środki te okażą się niewystarczające, sięgnie on do Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego (drugi filar – art. 19). Zarazem wyeliminowano pośrednictwo marszałka województwa w procedurze zbierania i weryfikowania zgłoszeń podróżnych oraz wypłaty środków z systemu zabezpieczeń i dochodzenia roszczeń na drodze sądowej, pozostawiając te kwestie w wyłącznej gestii podróżnych. Natomiast marszałek będzie władny żądać od instytucji systemu zabezpieczeń środków na organizację powrotu podróżnych do kraju.
6. W czwartym rozdziale projektowana ustawa wprowadza także kilka zmian w organizacji i funkcjonowaniu rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych (zwanego dalej „rejestrem”), określonych mianem „podmiotów ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych”. W pierwszej kolejności, poza zmianą nazwy rejestru, warto zwrócić uwagę na zmianę w zakresie sposobu określenia danych, jakie mają być do niego zgłaszane. Pozytywnie należy ocenić: zrelatywizowanie obowiązku podania NIP (zastrzeżeniem, że dotyczy on tylko tych, którzy taki numer posiadają), zastąpienie wymagania wskazania „przedmiotu działalności” obowiązkiem określenia jej „rodzaju” oraz dodanie obowiązku wskazania danych kontaktowych (adresu e-mail i numeru telefonu, o ile podmiot je posiada). Na tym tle nasuwa się uwaga, czy nie warto zadbać także o ujawnienie posiadanego adresu elektronicznego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570). Nie jest to znaczące i wykraczające poza przepisy ww. dyrektywy wymaganie, a w przypadku jego wprowadzenia i pojawienia się potrzeby uzyskania wiarygodnego potwierdzenia, że przedsiębiorca został powiadomiony o istotnej w jego sprawie okoliczności, pozwalałoby na znaczne przyspieszenie przebiegu postępowań rejestracyjnych. Posiadanie adresu e-mail takiego efektu już nie gwarantuje, ponieważ na taki adres można wprawdzie wysłać wiadomość, jednak organ administracji publicznej, który to uczyni, nie otrzyma skutecznego prawnie potwierdzenia, że taką wiadomość adresatowi doręczył i w jakim dniu to nastąpiło. Obowiązujące przepisy prawa określają, w jaki sposób mogą być składane podania (w tym oświadczenia) w postępowaniu administracyjnym oraz w jaki sposób potwierdza się ich złożenie (zob. art. 63 § 3a i 5 k.p.a.). Automatyczne potwierdzenie odebrania informacji wysłanej stronie na adres poczty elektronicznej wymagań tych nie spełnia. Nie da się ta drogą również potwierdzić, czy i kiedy strona wysłała swoje podanie do organu.
W myśl art. 20 ust. 3, do wniosku o wpisanie do rejestru przedsiębiorca dołączać ma poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię lub oryginał gwarancji lub umowy, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 1-3, oraz oświadczenie, że – po pierwsze – „dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru organizatorów turystyki i podmiotów ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych są kompletne i zgodne z prawdą” i – po drugie „znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności w zakresie organizowania imprez turystycznych lub ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych, określone w ustawie o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych”. Niby nic dodać, nic ująć, a jednak nasuwają się pytania: czy samo oświadczenie o znajomości warunków prowadzenia działalności organizatora turystyki lub ułatwiającego zawieranie ww. umów oraz o tym, że zgłaszający się po wpis do rejestru „spełnia” takie wymagania jest wystarczające do skutecznego wdrożenia wymagań dyrektywy nr 2015/2302/UE? W jaki sposób będzie można wyegzekwować obowiązek złożenia takiego oświadczenia, skoro nie zaliczono tej czynności do „warunków” prowadzenia takiej działalności w art. 9 ust. 1 projektowanej ustawy? W przytaczanym przepisie (oraz w innych przepisach projektu) nie wskazano, w jaki sposób realizacja takiego obowiązku miałaby zostać zapewniona. Do dokonywania wpisów do rejestru nie mają zastosowania (ani wprost, ani odpowiednio) przepisy k.p.a. wskazujące, co należy uczynić w przypadku, gdy podanie nie spełnia wymagań przewidzianych przepisami szczególnymi. Wskazane byłoby zadbać o uzupełnienie powyższego braku.
Jak wyżej wspomniano, art. 20 ust. 3 wprowadza konieczność dołączenia dowodu zabezpieczenia, ale nie wskazuje okresu, przez który ma być ono aktualne.
Na marginesie można jeszcze zapytać o powód obligowania przedsiębiorców do powtarzania we wniosku o rejestrację i w ww. oświadczeniu tych samych danych (art. 20 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1). Jeżeli oba dokumenty miałyby być składane jednocześnie, powtarzanie w nich tych samych danych nie wydaje się mieć (poza imieniem i nazwiskiem osoby je składającej) racji bytu.
Jeszcze mniej precyzyjnie określono w art. 20 ust. 5 projektowanej ustawy obowiązek składania oświadczenia na okoliczność zamiaru świadczenia usług wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i przyjmowania wszelkich wpłat podróżnych tytułem wynagrodzenia za wykonane usługi na turystyczny rachunek powierniczy zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt. 3. W tym przypadku w ogóle nie określono momentu, w którym oświadczenie ma być złożone i także nie przewidziano prawnych konsekwencji zaniechania złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 20 ust. 5 wraz z wnioskiem o wpis do rejestru (z art. 25 pkt 1, w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 1 projektowanej ustawy oraz w zw. z art. 71 ust. 1 pkt 3 u.s.d.g. wynika natomiast, że zaniechanie złożenia oświadczenia doprowadzi do skreślenia przedsiębiorcy z rejestru i zakazania prowadzenia przedmiotowej działalności regulowanej, jeżeli będzie on oferował lub sprzedawał imprezy turystyczne lub powiązane usługi turystyczne bez zawarcia umowy i złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 20 ust. 5).
Pewne zastrzeżenia budzić może sposób sformułowania art. 22 ust. 1, traktującego o obowiązku zawiadamiania organu prowadzącego rejestr organizatorów turystyki o „zawieszeniu wykonywania działalności w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego”. Działalność gospodarcza nie jest zawieszana ani w CEiIoDG, ani w rejestrze przedsiębiorców KRS (jak można byłoby wywnioskować z brzmienia art. 22 ust. 1). W ewidencji i rejestrze wpisywane są natomiast informacje o zawieszeniu działalności. Niewskazane jest używanie w ustawach zbędnych neologizmów. Ponadto rodzi się wątpliwość, czy faktycznie niezbędne staje się zobowiązywanie przedsiębiorców do informowania rejestru prowadzonego przez marszałka województwa o zawieszeniu działalności, przedłużeniu zawieszenia i o wznowieniu zawieszonej działalności? Rejestr ten może być, a rejestr w KRS i CEiIoDG mają być prowadzone w systemie teleinformatycznym. Czyżby nie można było zapewnić automatycznego przekazywania takich informacji między tymi bazami danych automatycznie? Uniknęlibyśmy kolejnego progu biurokratycznego.
W odróżnieniu od obowiązków składania oświadczeń, o których mowa w art. 20 ust. 3-5, w art. 22 ust. 3 określono bardzo konkretną i ostrą sankcję zaniechania wykonania obowiązku zgłoszenia przez przedsiębiorcę do rejestru informacji o przedłużeniu zawieszenia prowadzonej działalności gospodarczej lub o jej podjęciu po zakończeniu okresu zawieszenia. Sankcją jest tu wykreślenie przedsiębiorcy z rejestru. Mimo zatem zgłoszenia przedłużenia zawieszenia prowadzonej działalności oraz jej „wznowienia” do CEiIoDG bądź do KRS (co oznacza, że przedsiębiorca nadal prowadzi działalność gospodarczą), pominięcie obowiązku powiadomienia marszałka województwa prowadzącego rejestr organizatorów turystki spowoduje, że utraci on prawo do kontynuowania działalności gospodarczej w tym zakresie. Sankcja ta wydaje się nazbyt drastyczna, a nawet niebezpieczna dla podróżnych korzystających z usług niefrasobliwego przedsiębiorcy. Wykreślony z rejestru przedsiębiorca nie będzie przecież miał prawa kontynuować prowadzonej działalności, a z uwagi na to, że okres zawieszenia minął, nie będzie miał do niego zastosowania przepis art. 22 ust. 2, obligujący do wywiązania się z zawartych umów tylko przedsiębiorcę, który zawiesił działalność (nie obejmuje on przedsiębiorców, który wznowili zawieszoną działalność, ale zapomnieli poinformować o tym marszałka). Uwzględnienie poprzedniej sugestii Rady, aby informacje na temat zawieszania, przedłużania zawieszania i podejmowania zawieszonej działalności gospodarczej składane były tylko do jednego właściwego rejestru lub ewidencji, a następnie – przekazywane były siecią informatyczną do rejestru organizatorów turystyki, pozwalałoby uniknąć tego typu niebezpieczeństw, a cel obowiązku informowania zostałby zrealizowany. W przekonaniu Rady Legislacyjnej takie rozwiązanie nie naruszałoby dyspozycji dyrektywy nr 2015/2302/UE.
W myśl art. 23 ust. 1 <<Na podstawie informacji o dokonanych wpisach do rejestru, przekazywanych w postaci elektronicznej przez marszałków województw, minister właściwy do spraw turystyki na stronie internetowej obsługującego go urzędu zamieszcza Centralną Ewidencję Organizatorów Turystyki i Podmiotów Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych, zwaną dalej: „Ewidencją”>> (podkr. RL). Ponieważ z następnego ustępu art. 23 wynika, że wszystkie dane są zamieszczane w Ewidencji przez marszałków województw, oba przepisy zdają się pozostawiać ze sobą w sprzeczności. Rada Legislacyjna sugeruje zrezygnowanie z nazywania tego, co ma czynić minister właściwy do spraw turystyki na podstawie art. 23 ust. 1, „zamieszczaniem” ewidencji. Ewidencja, o jakiej mowa w tym przepisie, powinna być po prostu „prowadzona na stronie internetowej urzędu” obsługującego ww. ministra. W celu uruchomienia na takiej stronie stosownej aplikacji nie są ministrowi potrzebne dane przekazywane przez marszałków (jest w stanie to uczynić technik-informatyk). Dopiero po uruchomieniu takiej aplikacji marszałkowie (a w rzeczywistości odpowiedni pracownicy urzędów marszałkowskich) będą w stanie zamieścić w odpowiednich katalogach, polach lub rubrykach Ewidencji dane pochodzące od organizatorów turystyki i podmiotów ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych, podlegające wpisowi do rejestru. Uwzględnienie niniejszej sugestii wymagać będzie stosownej modyfikacji art. 23 ust. 20, w którym również mowa jest o „zamieszczaniu” Ewidencji na stronie internetowej ministerstwa.
Artykuł 24 ust. 7 pkt 4 in fine ustanawia kompetencję marszałka województwa do podejmowania z urzędu decyzji administracyjnej „o zakazie wykonywania działalności organizatora turystyki lub podmiotu ułatwiającego nabywanie powiązanych usług turystycznych przez okres 3 lat”. W pierwszej części tego przepisu zamieszczono upoważnienie do podejmowania decyzji administracyjnej „o stwierdzeniu wykonywania działalności organizatora turystyki lub podmiotu ułatwiającego nabywanie powiązanych usług turystycznych bez wymaganego wpisu do rejestru”. Cały przepis art. 24 ust. 7 pkt 4 skonstruowany jest w taki sposób, że nie da się wyłączyć interpretowania go jako zawierającego upoważnienie do podejmowania dwóch rodzajów decyzji. Pierwszy, zasygnalizowany wyżej rodzaj decyzji (zakazującej) może zostać potraktowany w praktyce jako dopuszczający wydawanie zakazów prowadzenia działalności organizatora turystyki lub działania jako podmiot ułatwiający nabywanie powiązanych usług turystycznych przez okres 3 lat według swobodnego uznania. Taka – wręcz blankietowa – kompetencja jest nie do pogodzenia z art. 20 i 22 Konstytucji. Aby tego uniknąć, warto byłoby sformułować wskazany przepis w sposób bardziej jednoznaczny – jako upoważniający do wydania zakazu prowadzenia działalności (tylko) w przypadku stwierdzenia, że regulowana projektowaną ustawą działalność prowadzona była bez wpisu do rejestru (w przypadku decyzji wymienionych w art. 24 ust. 7 pkt 1 i 2, z uwagi na określenie na końcu zdania, w jakich przypadkach decyzje te mają być wydawane, przewidziane w nich dwuczłonowe rozstrzygnięcie nie sugeruje już, że chodzi o wydanie dwu, a nie jednej, decyzji).
Równocześnie warto jednak zwrócić uwagę na to, że proponowana sankcja za naruszenie art. 8 ust. 1 może być oceniona jako nieproporcjonalnie surowa (zbyt sztywna), jednakowo traktująca tak przedsiębiorcę, który zawarł jedną umowę bez zgłoszenia działalności regulowanej ustawą do rejestru, jak i tego, który działał w ten sposób przez lata. Wprawdzie omawiane rozwiązanie nie jest nowe (zob. art. 7 ust. 5 u.u.t.), ale nie zmienia to jego drastyczności.
W art. 24 ust. 7 pkt 7 projekt przewiduje podejmowanie przez marszałków decyzji „o umorzeniu postępowania w sprawie wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru”. Nie przewidziano tu żadnej przesłanki uzasadniającej podjęcie takiej decyzji. W ocenie Rady Legislacyjnej tak brzmiący przepis ustawowy jest niebezpieczny, zbędny i nie do pogodzenia z polskim systemem prawnym. Procedurę podejmowania decyzji administracyjnych reguluje k.p.a., określający (w art. 105) przesłanki i warunki podejmowania decyzji o umorzeniu postępowania. Wprowadzenie do projektowanej ustawy przepisu art. 24 ust. 7 pkt 7 oznaczałoby ustanowienie nowej podstawy do umarzania postępowania administracyjnego – bez określenia przesłanek i warunków jej wykorzystania (czyli w pełni blankietowej). Stworzy to ryzyko pojawienia się i szerzenia zachowań natury korupcyjnej, a o taki zamiar projektodawcy nie można chyba podejrzewać.
Z kolei w art. 26 w wytycznych do treści rozporządzeń należałoby rozważyć uwzględnienie interesu poszkodowanego podróżnego.
7. Gdy chodzi o rozdział piąty, unormowania dotyczące Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego – jako instytucji tak zwanego drugiego filaru – nie nasuwają zastrzeżeń. Jedynie w art. 31 ust. 4 zd. 1 należałoby uzupełnić określenie składki jako „należnej”, w art. 31 ust. 5 wysokość składek powinna być uzależniona od miejsca realizacji itd. nie konkretnej imprezy czy usługi, jak to jest dotychczas, lecz imprez lub usług itd. realizowanych przez dany podmiot. Natomiast w art. 32 ust. 1 pkt 1 wątpliwości wyjaśniłoby dodanie słowa „kalendarzowego” po słowie „miesiąca”.
8. Obowiązek informacyjny oraz treść umowy (w projekcie jest ,,mowy’’) o udział w imprezie turystycznej zostały objęte rozdziałem szóstym projektu. Określono tu między innymi konieczne postanowienia umowy, załączniki do niej oraz informacje i zastrzeżenia, które muszą być udostępnione podróżnemu. Podróżny nie może zrzec się praw wynikających z ustawy, a postanowienia umów mniej korzystne od regulacji ustawowych będą musiały im ustąpić. Element umowy ma stanowić informacja o zabezpieczeniach finansowych oraz zasadach modyfikacji ceny umownej, z określeniem przesłanek jej podwyższenia i obniżenia. Ponadto w rozdziale tym ujęto regulację odstępowania i rozwiązywania umów, wraz z kwestiami wzajemnych rozliczeń.
Rozdział szósty (oraz siódmy) projektowanej ustawy stanowi zasadniczą jej część, w której dokonuje się implementacji dyrektywy.
Uregulowanie art. 34 ust. 1 nie określa, jaka jest relacja informacji przekazywanych podróżnemu na etapie przedkontraktowym do oferty, chociaż art. 5 dyrektywy expressis verbis wymaga, aby udzielenie informacji miało miejsce „zanim podróżny zwiąże się jakąkolwiek umową o udział w imprezie turystycznej lub jakąkolwiek odpowiadającą jej ofertą”. Oznacza to rozróżnienie informacji udzielanej na tym etapie i oferty.
Starannie opracowane unormowanie wymagające przekazania informacji odrębnie i uprzednio względem oferty staje się konieczne nie tylko z uwagi na wymaganie dyrektywy, ale również ze względu na zróżnicowanie, a nieraz i niejasność unormowań w tym zakresie w innych źródłach prawa polskiego. Tytułem przykładu: w art. 14 ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami, ofertę stanowi decyzja kredytowa, ale formularz wiąże wraz z decyzją. W art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 23 października 2014 r. o odwróconym kredycie hipotecznym wyraźnie stwierdzono, że formularz informacyjny nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 k.c., a nawet musi zawierać o tym informację. Zarazem w ustawie tej, jak i rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 2 lipca 2015 r. w sprawie wzoru formularza informacyjnego zawierającego informacje o ofercie odwróconego kredytu hipotecznego, używa się zwrotu o wzorze formularza informacyjnego zawierającego informacje o ofercie odwróconego kredytu hipotecznego.
Unormowanie art. 34 ust. 1 pkt 6 projektu nieco różni się od art. 5 ust. 1 lit. a(viii) dyrektywy. Chodzi zwłaszcza o kategorycznie sformułowany obowiązek informacji o możliwości dostosowania dla osób o ograniczonej sprawności ruchowej, choć z dyrektywy wynika, że obowiązek ten zależy od wniosku podróżnego. Jest to korzystniejsze dla podróżnego, ale może być uznane za sprzeczne z dyrektywą wobec wymagania harmonizacji maksymalnej.
W projekcie brak załączników do ustawy, zawierających standardowe formularze informacyjne. Mamy natomiast do czynienia z odesłaniem do formularzy z załącznika I część A lub B do dyrektywy 2015/2302/UE (zob. też art. 9 ust. 1 pkt 5 projektu). Tego rodzaju metoda stanowi novum w polskim prawie konsumenckim. Generalnie bowiem formularze zawarte w załącznikach do dyrektyw transponowano w załącznikach do ustaw wprowadzanych w ramach ich implementacji. Uzasadnienie wskazuje, iż „przyjęcie takiego rozwiązania wynika po pierwsze, z obowiązku maksymalnej harmonizacji wyrażonego w art. 4 dyrektywy 2015/2302/UE, w świetle którego państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić, aby w każdym z nich załączniki dyrektywy zostały jednolicie zaimplementowane. Po drugie, pozwala to wyeliminować ewentualne zastrzeżenia dotyczące sposobu implementacji”. Zachodzi wszakże wątpliwość, czy tego rodzaju odesłanie do prawa UE będzie cechować się czytelnością w sensie technicznym, o czym była już mowa wyżej. Należy zarazem zwrócić uwagę, że technika wiernego „przenoszenia” formularzy do ustaw konsumenckich w postaci ich załączników, także w przypadkach harmonizacji maksymalnej, nie dopuszczała w prawie polskim jak dotąd wyjątków. Tytułem przykładu można wskazać trzy takie załączniki do ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, implementującej dyrektywę Parlamentu i Rady 2008/48/WE z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie umów o kredyt konsumencki. Zmienia je zresztą ustawa z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami, ale także ona, dokonując implementacji arkusza ESIS z załącznika do dyrektywy Parlamentu i Rady 2014/7/UE z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomościami mieszkalnymi, nie posługuje się odesłaniem do załącznika dyrektywy, lecz przenosi go do załącznika do ustawy (o kredycie konsumenckim). Generalnie zatem odesłanie do dyrektywy stanowiłoby nowość, co do której pozostaje wątpliwe, czy dostatecznie uzasadniałaby ją idea harmonizacji maksymalnej.
Nasuwają się także wątpliwości czy projekt prawidłowo implementuje w art. 34 ust. 3 regulację art. 6 ust. 1 dyrektywy co do możliwości wprowadzania zmian informacji udzielonych podróżnemu. Projekt przewiduje, że organizator turystyki lub agent turystyczny informują podróżnego, przed zawarciem umowy, o każdej zmianie informacji określonych w art. 34 ust. 1. Wynika z tego, iż organizator lub agent mogą dokonać zmiany każdej informacji bez zgody podróżnego; wystarczające będzie powiadomienie go o zmianie. Jednak z art. 6 ust. 1 dyrektywy wynika, że możliwość zmiany pewnych kategorii informacji uzależniono od zgody obu stron.
Uregulowanie art. 6 ust. 1 zd. 2 dyrektywy przewiduje standard transparentności dotyczący sposobu informowania (por. też art. 5 ust. 3 dyrektywy). Należałoby zatem dokonać tego samego w opiniowanym projekcie, dodając w jego art. 34 ust. 3 (tak jak w art. 34 ust. 1), iż sposób ten musi być dokładny i zrozumiały (zob. też niżej w pkt. 12 opinii uwagę do art. 38 projektu). Zarazem powstaje jednak wątpliwość czy unormowanie art. 34 ust. 3 jest w ogóle potrzebne, gdy się zważy na treść art. 35 ust. 3 projektu (zob. niżej uwaga do art. 35 ust. 3 projektu).
W art. 35 ust. 1 projektu zabrakło implementacji art. 7 ust. 4 dyrektywy w zakresie wymagania, aby informacje z jej art. 7 ust. 2 i 3 były udostępnione w sposób jasny, zrozumiały i widoczny. Również – nawiązując do art. 34 ust. 1 projektu – należałoby w art. 35 ust. 1 projektu wprowadzić obowiązek sformułowania umowy lub potwierdzenia jej zawarcia na piśmie w sposób dokładny i zrozumiały (zob. jednak niżej pkt 12 opinii co do art. 38 projektu).
W zakresie określenia w art. 35 ust. 2 projektu treści umowy, ze względu na pokrywanie się z informacjami udzielonymi przed jej zawarciem Rada sugeruje zamiast wyliczania elementów z art. 34 ust. 1 odesłanie do nich. Przyjęto je w dyrektywie (art. 7 ust. 2 odsyłający do art. 5 ust. 1). Dzięki temu ustawa zyskałaby na przejrzystości. Aktualnie bowiem stylizacja art. 35 ust. 2 generalnie powiela sformułowania zastosowane w art. 34 ust. 1, zmieniając jednak kolejność i rozbijając je w poszczególnych punktach. Prócz tego dałoby to jasny przekaz dla organizatorów turystyki o konieczności tożsamości treściowej informacji przedumownych i umowy.
Na gruncie art. 35 ust. 2 pkt 13 projektu nasuwa wątpliwości zwrot „konsekwencji prawnych wynikających z umowy”. Jest on bardzo ogólny, ale zarazem wydaje się sugerować istnienie obowiązku osobnego postanowienia umowy określającego te konsekwencje, które przecież na gruncie art. 56 k.c. są bardzo szerokie. Jeżeli przepis ten ma stanowić implementację art. 7 ust. 2 lit. b(i) dyrektywy (organizator ma obowiązek poinformować podróżnego, że jest odpowiedzialny za należyte wykonanie wszystkich usług turystycznych objętych umową), należałoby to wyrazić expressis verbis.
Implementacja art. 6 ust. 1 dyrektywy dokonuje się w art. 35 ust. 3 projektu. Wskazano tam rodzaje informacji przedumownej będące integralną częścią umowy, niepodlegające zmianie, chyba że strony umówiły się inaczej. Jak się wydaje, celowe byłoby jednak uzgodnienie tego unormowania z art. 34 ust. 3 projektu (zob. uwaga wyżej).
Z kolei zastosowane w art. 35 ust. 3 projektu sformułowanie „opracowanie pisemne” nie występuje w innych przepisach projektu ani obowiązujących przepisach polskiego prawa konsumenckiego. Regulacja ta odsyła do art. 34 ust. 1 projektu, w którym mowa o „informacjach pisemnych, a w szczególności broszurach, folderach”, posługującego się ogólną nazwą „materiałów”. Treść tych przepisów powinna być spójna terminologicznie.
W art. 35 zdanie drugie ustępu 9 należałoby przesunąć do ustępu 10 (jako jego zdanie pierwsze), gdyż uregulowania te są logicznie powiązane.
W art. 36 ust. 1 projektu należy ograniczyć dopuszczalność przeniesienia praw i obowiązków wynikających z umowy do okresu przed rozpoczęciem imprezy turystycznej, gdyż tego wymaga art. 9 ust. 1 dyrektywy.
W projektowanych uregulowaniach (zob. np. art. 39, 40 ust. 6 i 7) brak konsekwencji w stosowaniu pojęć „rozwiązanie” i „odstąpienie” od umowy. Tymczasem art. 12 dyrektywy odróżnia „rozwiązanie” i „odstąpienie” (w różnych wersjach językowych). W projekcie natomiast pojęcia te wydają się być używane zamiennie (szczególnie w art. 39 ust. 4).
9. W rozdziale siódmym projektu unormowano zasady wykonywania umów. Wadliwość w tym zakresie ma nadawać podróżnemu możliwość rozwiązania umowy. Naruszenie umowy uprawni podróżnego również do żądania obniżenia ceny i odszkodowania. Ciężar dowodu wypełnienia obowiązki informacyjnego ma spoczywać na przedsiębiorcy (art. 42 ust. 6). Rozwiązania te nie nasuwają zasadniczych zastrzeżeń.
Artykuł 40 ust. 1 projektu stanowi powtórzenie normy wyrażonej w art. 474 zd. 1 k.c. i z tego powodu jest zbędny. Natomiast art. 40 ust. 2 realizuje motyw 34 (zd. ostatnie) dyrektywy, ale nie określa, jaka jest zasada obowiązku wierzyciela, innymi słowy czy uwzględnienie przyczynienia ma następować niezależnie od jego winy (np. w sytuacji braku możliwości zawiadomienia ze względu na niedziałanie środków komunikacji), co wszakże wynikałoby z aktualnej redakcji. Kwestia wymaga namysłu z perspektywy istniejących wariantów interpretacji art. 362 k.c.
W art. 40 ust. 6 należy zmienić stylizację językową z „istnieje możliwość” w kierunku wyraźnego przyznania podróżnemu prawa podmiotowego. W art. 40 ust. 7 należy usunąć słowo „podróżny” występujące po raz drugi.
Z kolei w art. 42 ust. 2 nasuwa się wątpliwość co do znaczenia normatywnego wypowiedzi projektodawcy ujętej w zdaniu drugim. W art. 42 ust. 4 wymaga namysłu ewentualność posłużenia się syntetycznym i mającym utrwalone znaczenie pojęciem „siły wyższej” (analogicznie w art. 45). Treść tego ustępu mogłaby zresztą z powodzeniem zostać włączona do projektowanego art. 42 ust. 3. Natomiast dopuszczenie ograniczenia odpowiedzialności w art. 42 ust. 7 powinno być bardziej syntetyczne – słowa „umyślnie lub w wyniku niedbalstwa” należy zastąpić pojęciem „w sposób zawiniony”. Z kolei regres przyznany w art. 42 ust. 9 powinien chyba być uzależniony od winy osoby trzeciej.
W art. 43 nadaje się podróżnemu prawo do kierowania żądań związanych z realizacją imprezy do agenta, za pośrednictwem którego została ona nabyta. Wyjaśnienia wymaga, czy agent pełni tu jedynie rolę przedstawiciela ustawowego organizatora turystyki do odbioru żądań, czy też jest ich adresatem, a oprócz tego przekazuje je organizatorowi.
W art. 45 celowe byłoby również zastąpienie słowa „odpowiada” określeniem zasady „odpowiedzialności” podróżnego – czy ma to być spowodowanie rozumiane czysto kauzalnie, czy też np. jedynie zawinione.
10. Projektodawca w rozdziale ósmym za naruszenie tej ustawy zawarł przepisy karne i przepisy o karach pieniężnych.
Jeśli chodzi o kary pieniężne, to projekt określa typy zachowań, za które je przewidziano. Pierwszy z nich przewiduje odpowiedzialność organizatora turystyki lub podmiotu ułatwiającego nabywanie usług turystycznych – działającego z naruszeniem obowiązków lub warunków określonych w przepisach projektu, jak i rozporządzenia.
Drugi przepis dotyczy organizatora turystyki lub podmiotu ułatwiającego nabywanie powiązanych usług turystycznych, których działalność narusza obowiązki lub warunki, również opisane w projekcie lub rozporządzeniu. W tym ostatnim przypadku kara pieniężna jest łagodniejsza, bo w pierwszym przepisie wynosi do 50 000 zł, a w drugim do 30 000 zł.
Z samej treści przepisu art. 46 ust 1 jak i art. 46 ust. 2 nie można zorientować się, dlaczego ta kara jest zróżnicowana. Dopiero zapoznając się z przepisami, do których odsyłają oba te artykuły, można ewentualnie znaleźć uzasadnienie różnic w wysokości tych kar.
Na bazie tak sformułowanych przepisów rodzi się pytanie czy nie można by tak ich sformułować, by były one jasne i czytelne bez odesłania do innych przepisów, w tym do rozporządzenia.
Podkreślić tu należy, że określone w ustawie kary pieniężne są bardzo bliskie przepisom, które formułują odpowiedzialność za wykroczenia czy za przestępstwa. Z tego względu, wydaje się, że zasady tworzenia takich przepisów powinny być podobne tym w prawie karnym. Jeśli zatem w prawie karnym, czy w prawie o wykroczeniach, zaleca się, by zachowanie sprawcy przestępstwa czy wykroczenia było precyzyjnie opisane, bez odesłania do innych przepisów, to w przypadku kar pieniężnych ta zasada również powinna obowiązywać.
W związku z powyższym Rada Legislacyjna postuluje, by w przepisach o karach pieniężnych zastosować opis zachowania, za które właśnie te kary grożą, a nie odsyłać do innych przepisów. Taki zabieg nie jest trudny do zrealizowania.
Jeśli chodzi o przepisy karne, to Rada Legislacyjna zwraca uwagę na niejednolitą technikę ich zapisu. W art. 49 projektodawca formułuje odpowiedzialność tego, kto zaniża wysokość należnej składki do UFG. Za ten czyn przewidziana jest sankcja: grzywna, ograniczenie wolności albo pozbawienie wolności do lat trzech.
W kolejnym artykule (art. 50 ust. 1) projektodawca na początku przepisu w pierwszej kolejności wskazuje jaka sankcja grozi za zachowanie dalej opisane, a dopiero potem wskazuje, kto może być sprawcą tego przestępstwa, zamieszczając tam opis zachowania sprawcy. W prawie karnym zasadą jest, iż w pierwszej kolejności wskazuje się na podmiot przestępstwa, potem przedstawia się ustawowe znamiona strony przedmiotowej, a na końcu przepisu zawarta jest sankcja. Wyjątkowo ustawodawca chce wskazać, iż za czyn opisany w danym artykule grozi taka sama sankcja, jak np. w poprzedzającym paragrafie, ale wtedy takie postanowienie powinno brzmieć „tej samej karze podlega ten, kto …”. Takiego sformułowania, jakie zawarto w art. 50 projektu, w prawie karnym nie spotyka się.
Co więcej, trudno zaakceptować sposób określenia podmiotu przestępstwa opisanego art. 50 ust. 1 projektu przez użycie liczby mnogiej (np. osoby, członkowie), skoro w art. 49 i 51 projektu podmiot jest prawidłowo określony w liczbie pojedynczej. Nie ma żadnego uzasadnienia, by w art. 50 ust. 1 projektu miało być inaczej.
Projektodawca ma świadomość, że kwestie usług turystycznych, jak i przewidziane za ich naruszenia kary, znajdują się również w innych aktach prawnych. W k.w. zawarto przepis art. 601, który między innymi, jest zmieniany opiniowanym projektem. Zmiana polega na wprowadzeniu nowego wykroczenia polegającego na niezawiadomieniu organu prowadzącego rejestr organizatorów turystyki i podmiotów ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych o zawieszeniu wykonywania działalności w terminie 7 dni od dnia tego zawieszenia.
Drugą zmianę w k.w. proponuje się w odniesieniu do art. 138 d §2. Tu projektodawca proponuje zmianę w postaci sformułowania nowego brzmienia tego wykroczenia. Sprawcą ma być organizator turystyki lub podmiot ułatwiający nabycie powiązanych usług turystycznych, który wprowadza w błąd co do uprawnień osób, którym powierza wykonanie zadań przewodnika górskiego.
Zdaniem Rady Legislacyjnej należałoby rozważyć, czy nie byłoby celowe umieszczenie przepisów karnych projektu w k.k. W ten sposób system odpowiedzialności karnej byłby spójny, tym bardziej, że, jak twierdzi projektodawca, przepisy karne zawarte w projekcie mają subsydiarny charakter wobec regulacji k.k.
11. Rozdział dziewiąty projektu zawiera zmiany w przepisach obowiązujących oraz przepisy przejściowe i końcowe. W art. 63 ujęto zbędne odesłanie do stosowania k.c., daje bowiem ono asumpt do wnioskowania a contrario, jakoby inne ustawy takiemu stosowaniu nie podlegały.
12. Uwagi redakcyjne. W art. 5 pkt 5 słowo „nie stanowiące” powinno być napisane razem, w art. 5 pkt 9 słowa „w oparciu” należy zastąpić słowami „na podstawie”, a w art. 5 pkt 10 słowo „umożliwiający” należy zastąpić słowem „umożliwiające”. W art. 5 pkt 15 należy dodać przecinek przed słowami „i której”, podobnie jak w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. e przed słowem „przekazuje”. W art. 9 ust. 2 pkt 1 należy dodać słowo „umowy” po słowie „zawarcie”, w art. 9 ust. 12 słowo „wykaz” należy zastąpić słowem „wykazie”, w art. 10 ust. 2 zd. 2 słowo „konto” należy zastąpić słowem „rachunek”, w art. 13 ust. 2 należy dodać przecinek przed słowami „pod rygorem”, podobnie jak w art. 14 in fine przed „lub osób” i w art. 16 po słowie „niezwłocznie”. W art. 40 ust. 5 słowo „świadczenie” powinno być użyte w liczbie mnogiej. W art. 42 ust. 8 zamiast „ustanawiające” powinno być „ustanawiającym”, zamiast „uchylające” – „uchylającym”, a zamiast „dotyczące” – „dotyczącym”. W art. 42 ust. 9 należy zastąpić słowo „skutkującego” ze względu na jego żargonowy charakter.
W kontekście wymagania transparentności regulacji nasuwa się wniosek o niekonsekwencji językowej. Należałoby uzgodnić sformułowanie „w sposób dokładny i zrozumiały” (np. w 34 ust. 1) z zawartym w art. 38 ust. 2 pkt 3 i w art. 38 ust. 3 projektu zwrotem pochodzącym z dyrektywy: „w sposób jasny, zrozumiały i widoczny”.
13. Reasumując, Rada Legislacyjna stwierdza, że rozwiązaniem realizującym reguły i dyspozycje wynikające z z.t.p. byłoby przygotowanie jednej ustawy łączącej dotychczasową u.u.t. z regulacjami wynikającymi z implementacji dyrektywy 2015/2302/UE. Przedstawiony do zaopiniowania projekt ustawy może być, wszakże, przekazany do dalszych etapów rządowego procesu legislacyjnego po uwzględnieniu, wskazanych w tej opinii, zastrzeżeń i sugestii.
Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: dra hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW, prof. dra hab. Marka Bojarskiego, prof. dra hab. Dariusza Kijowskiego Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 19 maja 2017 r.
PRAWO TURYSTYCZNE 